העסקת עובדים זרים מסתננים

עסקת עובדים זרים מסתננים

עובדים זרים (מסתננים)

בראשית הדברים יובהר כי, העסקת מסתנן אשר לא מחזיק ברישיון בהתאם לסעיף 2(א')5 בתוקף אסורה!.

חל איסור על העסקת מסתנן אשר מחזיק ברישיון מסוג 2(א')5 בו מובהר כי אינו רשאי לעבוד, חל איסור על העסקת מסתנן אשר מחזיק ברישיון מסוג 2(א')5 בו קיימת ברישיון הגבלה למקום העבודה.

כמו כן, חל איסור על העסקת מסתנן אשר שוהה במרכז השהייה הפתוח "חולות" ומחזיק בהוראת שהייה במתקן.

ומסתנן אשר זומן למרכז השהייה הפתוח "חולות" ולא התייצב במועד שנקבע לו.

ניתן להעסיק מסתנן רק כאשר הוא מחזיק ברישיון זמני בתוקף בהתאם לסעיף 2(א')5.

א. המצב כיום במשק

כיום, ישנם בישראל למעלה מ– 60,000 עובדים זרים, אשר הוכרו או מבקשים שיוכרו במעמד של "פליטים". הפליטים מגיעים לישראל ממדינות אפריקה השונות (אריתריאה, ניגריה, חוף השנהב, אתיופיה ועוד), מאחר והם נמצאים בסכנת חיים בארץ מוצאם.

ישראל, בהתאם לאמנת ז'נבה, מעניקה לאותם פליטים מקלט מדיני. לאחר קבלת מעמד פליט, הפליטים פונים לשוק העבודה המקומי. והנה, בימים אלה ממש, ניתן למצוא פליטים רבים המועסקים כמעט בכל מסעדה, בית קפה ואפילו בסופר המקומי. לרוב, מועסקים הפליטים בעבודות ניקיון, סידור או שמירה. השיטה שהתפתחה בשנים האחרונות, היא להעסיק את הפליטים באמצעות קבלן משנה (מתווך). בדרך זו, מנסה המעסיק להרחיק עצמו מאחריות משפטית לזכויותיהם של אותם הפליטים. אך לא כך הם הדברים, וזאת כפי שיבואר להלן.

ב. המצב החוקי :

חוק עובדים זרים, התשנ"א- 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים"), מטיל על מעסיקו של עובד זר חובות מיוחדות כלפי העובד הזר וכלפי רשויות המדינה. יודגש כי בנוסף לחובות שיפורטו להלן, מעסיק של עובד זר חייב להעניק לעובדו את אותם תנאי העבודה להם זכאי עובד ישראלי על פי כל דין, הסכם קיבוצי, צו הרחבה או נוהג. בין היתר, עובד זר זכאי לשכר מינימום, לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, לחופשה שנתית, לימי שבתון וליום מנוחה שבועי, לתשלום דמי נסיעה ודמי הבראה ולתשלום פיצויי פיטורים.

למען הסר ספק, עמדת המדינה כי החוק חל (על כל הוראותיו) על מבקשי מקלט, פליטים ומסתננים, משהם "עובדים זרים" לפי החוק, כשדחיית האכיפה נעשתה אך מטעמים הומניטריים/מערכתיים בלבד כפי שיפורט בהמשך.

לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעסיק או לפי רשימה שמית.

מעסיק אשר העסיק עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו;

דינו – כפל הקנס כאמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, כדלקמן:

"(1) אם קבוע לעבירה עונש מאסר עד ששה חדשים או קנס בלבד, או קנס שלא נקבע לו סכום - קנס עד 14,400 שקלים חדשים;

(2) אם קבוע לעבירה עונש מאסר למעלה מששה חדשים ולא יותר משנה - קנס עד 29,200 שקלים חדשים;

(3) אם קבוע לעבירה עונש מאסר למעלה משנה ולא יותר משלוש שנים - קנס עד 75,300 שקלים חדשים;

(4) אם קבוע לעבירה עונש מאסר למעלה משלוש שנים - קנס עד 226,000 שקלים חדשים."

ואם נעברה העבירה לגבי עובד זר שהוא מסתנן – קנס פי ארבעה מהקנס האמור לעיל.

נעברה העבירה לגבי עובד זר שהועסק במסגרת עסקו או משלח ידו של המעסיק, דינו – מאסר שנה או קנס פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, ואם נעברה העבירה לגבי עובד זר שהוא מסתנן – מאסר שנה או קנס פי חמישה מהקנס כאמור באותו סעיף.

הייתה העבירה עבירה נמשכת, יוטל קנס נוסף פי ארבע מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה;

" מקום שקבוע בחוק לעבירה נמשכת קנס או קנס נוסף לכל יום של עבירה רשאי בית המשפט להטיל, במקום אותו קנס - קנס עד 1,400 שקלים חדשים."

"מסתנן" – מסתנן כהגדרתו בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד–1954, בעל רישיון לפי סעיף 2(א)(2) או (5) לחוק הכניסה לישראל;.

מעסיק או מתווך כוח אדם שעשה אחד מאלה, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, העמיד מקום לינה לרשותו של עובד זר, שנכנס לישראל שלא כדין או שיושב בה שלא כדין, או שעובד בישראל ללא רשיון שניתן לכך לפי חוק הכניסה לישראל (להלן : "רשיון עבודה כדין"), בין אם המקום היה בבעלותו או בהחזקתו, ובין אם היה בבעלותו או בהחזקתו של אדם אחר; תיווך או סייע בכל דרך אחרת, בהשגת מקום לינה לעובד זר כאמור. דינו – כפל הקנס האמור סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ואם נעברה העבירה אגב עיסוקו של מי שעבר את העבירה בעסקו או במשלח ידו, דינו – קנס כאמור או מאסר ששה חודשים.

נושא משרה חייב לפקח ולעשות כל האפשר למניעת עבירות כאמור. נעברה עבירה לפי הסעיפים לעיל בידי התאגיד, חזקה היא שנושא משרה הפר חובתו האמורה.

ביום 8.12.2014 אישרה הכנסת חוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה–2014, והחליטה כדלקמן:

א. מבקשי מקלט אשר ייכנסו לישראל לאחר שייכנס החוק לתוקף ייכלאו לתקופה של שלושה חודשים במהלכם ייערכו הליכים לזיהויים ולבחינת קיומם של אפיקי הרחקה מישראל. פרק ד' לחוק שעניינו מרכז השהייה הפתוח תוקן כך שתקופת השהייה במתקן הפתוח לא תעלה על 20 חודשים. השוהים במתקן יחויבו לשהות בו בשעות הלילה ולהתייצב לבדיקת נוכחות פעם אחת ביום. על השוהים ייאסר לעבוד.

ב. לחוק נוספו תיקוני חקיקה עקיפים של חוק עובדים זרים לפיהם מעסיקי עובדים זרים ומסתננים יחויבו לשלם פיקדון חודשי על חשבון פיצויי פיטורין ופנסיה אשר ישולמו עם העזיבה את ישראל בסך של 36% משכר עבדותו של המסתנן: חלק הפיקדון השווה ל-16% משכר עבודתו כאמור ישולם בידי המעסיק וחלק הפיקדון השווה ל-20% משכר עבודתו ינוכה בידי המעסיק משכר עבודתו של המסתנן.

ג. מודגש, כי אין בהפקדת סכום הפיקדון לגבי מסתנן בקרן או בחשבון הבנק משום אישור לחוקיות העסקתו של עובד זר בידי מעסיק או לחוקיות שהייתו או עבודתו של עובד זר שהוא מסתנן בישראל. ולפי סעיף 32ו לתיקון שוהה במרכז אינו רשאי לעבוד בישראל.

העסקה באמצעות קבלן משנה

העסקה באמצעות קבלן משנה, אינה פוטרת את המעסיק העיקרי (המזמין) מאחריות כלפי העובד שעובד בעסק שלו ומקבל ממנו הוראות.

בתי הדין לעבודה קבעו באופן ברור כי במקרים רבים מדובר ב"העסקה במשותף" וחויבו לשלם לעובד את זכויותיו גם במצב שבו הוכח כי הכספים שולמו לקבלן המשנה.

יחד עם זאת, וזה העיקר, התביעה בבית הדין לעבודה היא, במקרים רבים, הצרה "הקטנה" של אותם מעסיקים. בפועל, מאחר ומדובר בהעסקה במשותף הרי שגם המזמין יהיה אחראי במידה ומדובר בהעסקה שלא היתר, ללא הסכם העסקה מסודר וביטוח רפואי לעובד. בכל מצב אחר, אותו מעסיק יועמד לדין במסגרת הליכים פליליים בגין העסקה של עובד זר בלא היתר, ללא חוזה עבודה וללא שביטח אותו בביטוח רפואי (עבירות לפי סעיפים 2 (א), 2(ב)(2), 2(ב)(3) חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991). מדובר בעבירות חמורות ביותר הגוררות קנסות המפורטות לעיל.

כך לדוגמא, בפסק הדין בעניין טסה יבוא ושיווק עץ בע"מ (ע"פ 27/07) השית בית הדין הארצי לעבודה על חברה שהעסיקה עובד זר ללא היתר וללא ביטוח רפואי, קנס בסך 150,000 ₪ ובנוסף חייב את בעל המניות בחברה (נושא משרה בתאגיד) לתשלום בסך 45,000 ₪ באופן אישי.

אכיפת המדינה את עבודת העובדים הזרים בשטחה:

לא ניתן לומר שהחוק לא נאכף בימים אלו, כיום עומד הליך ת"פ (ת"א) 50962-12-13 מדינת ישראל נ' אר אנד אמ שירותי נקיון ואחזקה בע"מ ורפאל גוסיינוב, בגין העסקת ארבעה מסתננים, בהחלטה שניתנה על ידי כב' השופטת ש' מאירי, ביום, ד' כסלו תשע"ה, (26 נובמבר 2014), נדחו טענותיהם של הנתבעים כי המדינה אינה אוכפת את החוק ומשכך יש לבטל את כתב האישום כנגדם.

כיום יש מספר מועט של תביעות כנגד מעסיקים או חברות תיווך, היינו אכיפה חלשה אך לא ניתן לומר שהחוק לא נאכף בכלל.

חריגים לאכיפה:

1. על פי החלטת בג"צ 6312/10 קו לעובד ואח' נ' הממשלה ואח' נקבע שכל זמן שמבקש מקלט נמנה על קבוצת האנשים שניתנה להם ע"י המדינה אשרת שהייה קבוצתית מחוסר יכולת להחליט בשלב זה בבקשתם למקלט (כמו אריתראים וסודנים) וכל זמן שהמדינה לא הודיעה לציבור אחרת – לא ייאכף התנאי המחייב היתר מיוחד להעסיק עובד זר ביחס להעסקתם של אנשים אלה, ומשכך ניתן להעסיקם. כשמעסיקים אנשים אלה יש לקחת בחשבון כי יתר התנאים המתייחסים להעסקת עובד זר יאכפו. בנוסף, המדינה התחייבה ליתן התראה של 30 יום בטרם פעולות אכיפה. כמו כן, לא תתבצע אכיפה כלפי מעסיקים של מי שבקשת המקלט שלו תלויה ועומדת.

ג. חובות מיוחדות של המעסיק כלפי העובד הזר וכלפי רשויות המדינה מכח חוק עובדים זרים:

במידה ותחליטו להעסיק עובד זר העסקה ישירה, להלן תמצאו תקציר של חלק מחובות המעסיק כפי שהוסדרו בחוק.

לא יעסיק מעסיק עובד זר אלא אם כן מילא אחר הוראות להלן:

א. המעסיק קיבל אישור ממוסד רפואי במדינת חוץ, שהכיר בו לענין זה שר הבריאות, כי העובד נבדק בדיקה רפואית, בתוך שלושת החודשים קודם כניסתו לישראל.

ב. המעסיק צירף לבקשה לאשרה ולרישיון לישיבת ביקור למטרת עבודה בישראל.

ג. המעסיק התקשר עם העובד הזר בחוזה עבודה בכתב, בשפה שהעובד הזר מבין, ומסר לעובד הזר העתק ממנו. בחוזה יפורטו תנאי העבודה כפי שהוסכמו בין הצדדים כפוף להוראות כל דין, וכן כל אלה:

(1) זהות המעסיק וזהות העובד הזר;

(2) תיאור התפקיד;

(3) שכרו של העובד הזר, רכיביו, אופן עדכון השכר לרבות רכיביו ומועדי התשלום;

(4) רשימת הניכויים משכר העבודה;

(5) תשלומים של המעסיק ושל העובד הזר בעבור תנאים סוציאליים של העובד;

(6) תאריך תחילת העבודה ותקופת העבודה;

(7) אורכו של יום העבודה הרגיל או שבוע העבודה הרגיל של העובד הזר לרבות יום המנוחה השבועי;

(8) תנאים לעניין היעדרות בתשלום, לרבות חופשות, ימי חג וימי מחלה;

(9) חובותיו של המעסיק לפי סעיפים 1ד ו-1ה ולפי סעיף 1יא לחוק עובדים זרים, ככל שהן חלות עליו;

(10) פרטי הממונה על זכויות עובדים זרים, דרכי ההתקשרות עמו והזכות להגשת תלונות לפי סעיף 1כו לחוק עובדים זרים.

ד. המעסיק הסדיר, על חשבונו, לעובד הזר למשך כל תקופת עבודתו אצלו, ביטוח רפואי שיכלול סל שירותים שקבע שר הבריאות.

ה. המעסיק העמיד, על חשבונו, לשימוש העובד הזר, מגורים הולמים למשך כל תקופת עבודתו אצלו ועד מועד שלא יפחת משבעה ימים לאחר סיומה. השר, בהסכמת שר הפנים, רשאי לפטור מעסיק מהחובה המוטלת בסעיף זה כלפי עובדים המועסקים בתפקידים מסוימים שקבע.

ו. המעסיק ירכוש על חשבונו ערכת מגן לצורכי התגוננות אזרחית בעבור העובד, וצייד אותו לצרכים כאמור, לפי רשימה שעליה הורה שר הבטחון.

מעסיק המבקש להעסיק עובד זר ישלם אגרת בקשה בסכום של 1,200 שקלים חדשים, עבור כל עובד זר שהוא מבקש להעסיק; אם הבקשה היא להיתר להעסקת עובד זר בענף החקלאות או בתחום הסיעוד, המעסיק ישלם אגרת בקשה בסכום של 600 שקלים חדשים, ואם הבקשה היא להיתר להעסקת עובד זר בענף המסעדות האתניות, בענף הבניין או בענף התעשייה – המעסיק ישלם אגרת בקשה בסכום של 900 שקלים חדשים; האגרה תשולם בעת הגשת הבקשה להיתר.

חובה על מעסיקו של עובד זר לשלם לקרן או לחשבון הבנק, סכום שיקבע שלא יעלה על 700 ש"ח לחודש. הפקדת הכספים תהא לטובת העובד הזר ולהבטחת יציאתו מישראל. עובד זר זכאי לקבל את הכספים ששולמו בעדו לקרן או לחשבון הבנק בתוספת הרווחים שנצברו עליהם, בניכוי דמי ניהול של הקרן או בניכוי עמלות בשל ניהול חשבון הבנק, לפי העניין ובניכוי מס כדין במועד, במקום ובתנאים שקבע שר הפנים, ובלבד שהעובד הזר עזב את ישראל, שלא לצורך יציאה זמנית ממנה, עד תום התקופה שבה הורשה לשהות בה לפי הוראות חוק הכניסה לישראל; המועד שייקבע לפי סעיף זה לא יהיה מוקדם מיום עזיבתו של העובד הזר את ישראל ולא יהיה מאוחר מתום שלושה חודשים מיום עזיבתו כאמור.

כספים שנצברו לעובד הזר בקרן או בחשבון הבנק, יוטל עליהם מס הכנסה בשיעור סופי של 15% בלא זכות לפטור, ניכוי או קיזוז כלשהם.

על מעסיק ששילם כספי פיקדון לגבי עובד זר, לא יחולו לגבי התקופה שבעדה הופקדו הכספים ועד גובה הסכום שהופקד הוראות חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963.

בהסכם קיבוצי או בצו הרחבה כמשמעותם בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, נקבעו הוראות בדבר תשלומים סוציאליים שעל המעסיק או העובד הזר לשלם לקרן פנסיה, לתכנית חיסכון אחרת, לקופת תגמולים או לתשלום פיצויי פיטורים. על המעסיק להעביר לקרן או לחשבון הבנק, לפי הענין, ואליהם בלבד את התשלום הסוציאלי שהוא חב בו, והכל בשיעורים שנקבעו בהסכם הקיבוצי או בצו ההרחבה כאמור, והוראות ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה לענין זה לא יחולו.

חובת המעסיק לנהל רישום של שעות העבודה של עובד זר וימי היעדרותו, בשפה שהעובד הזר מבין ובשפה העברית וכן חובת המעסיק לקבל אישור בכתב מהעובד הזר על נכונות הרישום כאמור ולמסור העתק ממנו לעובד הזר, מעסיק שלא קיים את חובותיו לפי סעיף זה, יחויב לשלם לעובד הזר שכר שיחושב לפי היקף עבודה העולה על משרה מלאה, אף אם היקף העבודה בפועל פחת מההיקף שנקבע כאמור, וכן תשלום פיצוי לעובד הזר בשל אי-קיום החובה כאמור.

סיכום:

העסקת מסתנן אשר לא מחזיק ברישיון בהתאם לסעיף 2(א')5 בתוקף אסורה!.

חל איסור על העסקת מסתנן אשר מחזיק ברישיון מסוג 2(א')5 בו מובהר כי אינו רשאי לעבוד.

חל איסור על העסקת מסתנן אשר מחזיק ברישיון מסוג 2(א')5 בו קיימת ברישיון הגבלה למקום העבודה.

כמו כן, חל איסור על העסקת מסתנן אשר שוהה במרכז השהייה הפתוח "חולות" ומחזיק בהוראת שהייה במתקן.

ומסתנן אשר זומן למרכז השהייה הפתוח "חולות" ולא התייצב במועד שנקבע לו.

ניתן להעסיק מסתנן רק כאשר הוא מחזיק ברישיון זמני בתוקף בהתאם לסעיף 2(א')5.

יודגש כי מידע זה הוא חלקי ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי.